新公司法中董监高义务的变化

新公司法关于董事、监事、高级管理人员的义务条款有诸多修改，本文通过新旧公司法的对比对对董监高义务进行梳理和归纳（本文标红部分为与原公司法不同之处）。

一、董监高对公司负有忠实和勤勉义务

新公司法第一百八十条【董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务】

 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

原公司法第一百四十七条第一款规定了董监高的忠实义务和勤勉义务。新公司法中，强调了忠实义务核心是“不得利用职权谋取不正当利益”，勤勉义务的核心是“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。并新增规定，“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”，进一步强化了对控股股东和实际控制人的规范。因为实践中，一些控股股东、实际控制人为了逃避董事责任或者逃避法律对董事资格限制的要求，不担任公司董事，但却实际决定公司事务的执行，履行类似董事的职责，由于其没有经过公司选举、任命后才能肝虚成为董事，在损害公司利益时，无法将其作为董事追究责任。本条款的规定，对于此类控股股东、实际控制人进行了规范，其在损害公司利益时，应当承担赔偿责任。

      二、董监高忠实义务的绝对禁止行为

新公司法第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（五）擅自披露公司秘密；

（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

本条是禁止董监高从事违反公司忠实义务的具体行为的规定，对一些典型的违反忠实义务的行为进行了列举。

三、董监高忠实义务的相对禁止行为

新公司法第182条、183条、184条的行为因具有一定程度上的合理性和积极意义，故而法律允许董监高通过法律规定的程序在合理的范围内从事这些行为。

新公司法第一百八十二条【董事、监事、高级管理人员的关联交易的限制】

 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

本条第一变化在于：1、增加“监事”作为关联交易程序的适用主体；2、规定了董监高对关联交易的信息披露义务；3、允许公司章程规定董事会或者股东会作为批准机关。第二款则借鉴了上市公司董监高关联交易规则，对关联方进行了示例化列举。

第一百八十三条【公司机会】

 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

本条是关于董监高利用公司商业机会的规定，并且扩大了审批机关的范围，由股东会扩大到股东会或者董事会，切实解决实践中股东会召集困难的问题。

第一百八十四条【董事、监事、高级管理人员的竞业禁止义务】

 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

     本条是关于董监高竞业禁止的规定，董监高知悉公司秘密，甚至掌握公司经营的核心资源，一旦利用其掌握的信息、资源自营或为他人经营与公司存在竞争关系的业务，并将损害公司的利益，但存在冲突并不必然损害公司利益，综合考虑下，本条将竞业禁止义务的法定主体扩张至监事，与其他忠实义务的义务主体保持一致；另外，在股东会的基础上，增设董事会作为对董监高的竞业活动予以许可的机关。

同类业务，一般是指与公司业务在实质上具有竞争关系的业务，立法审稿时就是否规定为“存在竞争关系的”有数次变化，最终删除，仅表述为同类业务。至于是否为同类业务，需要根据业务在本质上的竞争性和利益冲突性并结合案件事实进行认定。

新公司法新增第一百八十五条【关联董事表决回避规则】

 董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

      第182条至184条规定的情形中，董事对相关事项存在利益冲突，相关事项需要提交董事会或者股东会决议，将对决议事项存在关联的董事排除，可以防止关联董事不是为了公司利益而是为了自己或他人利益行使表决权，使董事会作出更为公证客观的决议。

四、董事、高管的赔偿责任

新公司法第一百九十一条【董事、高级管理人员的赔偿责任】 董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

      本条为公司法新增条款，是关于董事、高管对他人承担赔偿责任的规定，董事、高管执行职务的行为视为法人行为，因此，董事、高管不承担第三人责任，法人在承担责任后可以向董事、高管追偿，但是公司在没有足够财产对第三人进行赔偿时，完全豁免董事、高管责任尤其是存在故意或者重大过失的董事、高管的赔偿责任，对债权人保护不利，也对其非法行为惩处不力美因茨，本条规定有利于促进公司建立管理制度，促使董事、高管履行勤勉义务，降低公司经营风险。

       五、董事、高管与控股股东、实控人承担连带责任

      新公司法第一百九十二条【控股股东、实际控制人和董事、高级管理人员的连带责任】公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

 本条为新增，董事应自行执行董事职务，参与公司决策，并对公司付忠实义务和勤勉义务，但实践中一些控股股东、实控人为了逃避董事责任，通过指示董事按照自己意愿行事进而决定公司事务，其指示行为损害了公司或者股东利益，因此，被指示的董事、高管损害了公司或股东利益，应承担赔偿责任的情况下，指示的控股股东、实控人应就损失承担连带责任。

新公司法对于董监高义务、权责变化较多，法律责任和履职风险增加，律师建议，作为公司董监高应当积极履职，对公司勤勉、忠实，维护公司资本充实，保存好履职证据。同时也建议公司为董事投保责任保险。公司股东应重视公司章程个性化设计，明确关联交易和高管人员范围等。